争议仲裁 >> 拍案说法

　　【分析一】　　罗列出是谁“被兼并”?

　　屈晓蓉分析，首先本案的情况应当进行分情况讨论：第一种，发生了情势变更。(假设C公司被D公司兼并)。发生情势变更的理由基于《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》相关规定，应当是发生了“被兼并”。那么谁(C公司还是D公司)有权以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的理由单方面解除劳动合同?

　　屈晓蓉认为，以“被兼并”作为情势变更情况的无过错解除权的行权主体应当是兼并后形成的公司(在本案中是D公司)。原因如下：第一，依据《劳动合同法》相关规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。也就是说，一旦发生了兼并，则原合同的权利义务应当由新主体(D公司)继承;第二、C公司无法行使合同解除权。因为在兼并发生之前，“被兼并”的条件尚未成就，C公司不能行使相关权利;一旦兼并完成，C公司的主体资格即消失，也无法行使解除权。

　　但是D公司也仅取得了合同解除权利的资格，不能因为兼并当然地行使合同解除权，其还必须证明发生了兼并、协商不能达成一致等。同时，由于有关人员的劳动关系都集中于D公司，D公司因此面临一定用工风险。

　　此外，屈晓蓉表示，由于这只是其个人倾向观点，根据实际情况的不同，尚不能完全排除C公司在某些特定情况下可能享有同样的单方解除权。同时，依据劳动合同法相关规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。因此，在实务操作中也无法排除这样的可能性，吸收合并后存续的主体继承了原有合同的权利与义务，不能援引劳动合同法第四十条的相关规定进行解除。

　　【分析二】　　合并后易发生双重劳动关系

　　屈晓蓉说，第二种，就是没有发生情势变更。(即C公司、D公司仍然存续)。位于中国的C公司及D公司显然是有自身独立主体资格的，所以欧洲总部的合并不会影响到他们的主体资格。虽然，业务因此发生了整合，但用工关系仍然可以分别延续。

　　在发生冗员必须进行减员的情况下，C公司及D公司可以通过成就合同法定终止事由的方式进行操作。

　　例如：D公司可以将C公司收购为其全资子公司，在业务整合阶段由C公司继续完成相关业务。在业务整合阶段结束后，将核心人员通过劳动合同协商变更等方式，将劳动关系转移至D公司。最后，将已经完全去功能化的C公司注销，再援引《劳动合同法》的相关规定终止劳动合同。但此种情况下，整个人员整合框架复杂，极易发生双重劳动关系或事实劳动关系。